이종수 / 연세대 법학전문대학원 교수

개인과 특정 집단의 신앙에 법이나 국가가 개입하는 것은 쉽지 않은 문제다. 인류의 오랜 역사에서 이단(異端)을 앞세운 숱한 종교 탄압이 있어 왔기에, 오늘날 대다수 나라의 헌법에서 종교의 자유를 기본권으로 보장하고 있다. 현대 민주주의의 중요한 덕목인 ‘관용’은 신앙의 자유를 보장하는 데에서 비롯됐다.

헌법학에서 ‘종교’의 개념을 정의하는 일은 그간 무척이나 난해한 문제였다. 특히 종교와 미신을 구별하는 것이 그러하다. 그래서 혹자는 “종교는 초과학적이고 미신은 비과학적”이라고 간명하게 표현하지만, 초과학과 비과학의 구별이 여전히 모호하다.

자유와 자유권은 다르다. 어떤 자유가 법질서 내에서 보장되면 비로소 자유권이 된다. 이렇듯 권리로 보장된 자유도 무제한적이지는 않다. 많은 인파로 북적대는 길거리에서 마음껏 팔을 휘두르는 자유는 타인에 대한 폭력과 다를 바 없다. 지금 코로나19로 인해 지구촌 전체가 몸살을 앓고 있다. 이 바이러스가 특히 전파력이 강하기 때문에 정부와 지자체는 방역과 치료에 혼신의 노력을 다하고 있고, 다수가 모이는 행사 자제와 ‘사회적 거리 두기’ 실천 등으로 많은 시민이 팔을 걷어붙이고서 적극 협조하고 있다.

그런데도 일부 교회는 여전히 다수의 신자가 모이는 현장예배를 강행하고 있다. 어느 교회는 “예배가 한번 중단되면 다시 재개하기가 어렵고 교회공동체가 파괴된다”고 강변한다. 그리 쉽게 이해되지는 않지만, 주일마다 원죄(原罪)를 되뇌면서 신자들의 믿음을 굳건히 하지 않으면 그럴 수도 있겠다 싶다.

헌법이 보장하는 종교의 자유에는 ‘종교집회의 자유’가 당연히 포함된다. 강의실에서 학생들에게 소개하는 헌법 문제로 아래 사례가 있다.

어느 지역에서 한 마을에만 교회가 있고, 인근의 여러 마을에는 교회가 없다. 마침 교회가 있는 마을에서 치명적인 전염병이 발생했고 전염병의 전파와 확산을 차단하기 위해 방역 당국은 관련 법령에 근거해서 해당 마을로의 출입을 통제하는 조치를 취한다. 며칠이 지나서 일요일이 돌아왔고, 인근의 여러 마을에서 거주하는 신자들이 전염병이 발생한 마을 안으로 들어가려고 하자 방역 당국이 관련 법령에 근거해서 출입을 막는다. 그러자 신자들은 예배 참석을 막는 것은 종교의 자유에 대한 침해라며 반발한다. 그렇다면 방역 당국은 이들이 마을 안으로 들어가도록 그대로 내버려 둬야 할까.

기본권은 보장되지만, 또한 제한될 수 있다. 종교의 자유도 예외는 아니다. 우리 헌법은 제37조 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 (중략) 법률로써 제한할 수 있다”고 규정하고 있다. 전염병의 확산 방지는 중요한 공공복리에 해당하고 또한 국민의 안전과 생명을 지켜야 하는 국가의 기본의무이다. 예배를 잠시 중단하는 것이고, 온라인 예배와 같은 다른 대안도 있기 때문에 당국이 법령에 근거해서 현장예배를 제한하는 조치를 취해도 딱히 위헌은 아니라고 판단된다.

그런데 독일의 헌법 체계에서는 상황이 다소 다르다. 우리와는 달리 독일 헌법은 개별 기본권 조항마다 법률로써 제한이 가능한 별도의 헌법적 근거를 두고 있는데, 이렇듯 법률로써 제한이 가능하다는 유보조항을 두지 않는 기본권이 더러 있다. 이런 기본권을 ‘절대적 기본권’으로 부른다. 종교의 자유가 그러하다.

그렇다면 통제지역인 마을 안의 교회로 들어가려는 신자들을 막는 조치는 위헌인가. 그렇지 않다. 이른바 ‘기본권의 내재적 한계’라는 개념이 있다. 즉 설령 법률에 의한 제한이 불가하더라도 모든 기본권에는 타인의 권리, 합헌적 질서 그리고 도덕률을 침해해서는 안 되는 내재적 한계가 있다. 특히 전염병 감염과 전파를 통해 다수 시민의 생명과 건강을 침해할 객관적 정황이 분명하기 때문에, 해당 마을 안으로의 출입은 설령 예배 참석이라도 제한될 수 있다고 해석된다.

자유에는 감수해야 할 대가가 따른다. 그런데 그 대가가 무질서는 아니어야 한다. 자유의지는 또한 자기책임을 수반한다. 바이러스 전파와 같이 자신이 스스로 더이상 책임질 수 없는 일에 자유를 앞세워도 안 된다. 세계보건기구(WHO)가 팬데믹을 선언한 요즘 같은 위중한 시기에 현장예배 자제가 이웃사랑의 실천임을 진정 깨닫기를 바란다.